Наказание

А. Общее понятие о Н.; субъект Н. — Наказанием в самом общем смысле называется внешнее последствие, связываемое с нарушением запрета или приказа и составляющее для нарушителя чувствительное зло, принуждение, направленное против его воли. Под это общее понятие подходят разные виды наказаний. Н. составляют принадлежность всякого общественного союза, предполагающего правила жизни, запреты и приказы: для придания им действительности требуются взыскания или наказания. В семье, в воспитательных заведениях, существуют педагогические меры взыскания, в общественных союзах — дисциплинарные наказания. На высшей ступени по своей всеобщности, тягости и интенсивности, чувствительности и принуждению воли, стоит государственное уголовное Н., являющееся результатом нарушения уголовных правовых норм. Этому виду наказаний преимущественно и будет посвящено последующее изложение. Субъект права Н. — государственная власть; этой власти принадлежит субъективное карательное право (jus puniendi), выражающееся трояким образом: 1) в законной угрозе — в карательной санкции, связанной с запретом или предписанием и предназначенной для нарушителей запрета или неисполнителей предписания, 2) в уголовном преследовании ослушника закона и суде над ним, для назначения ему Н., и наконец, 3) в действительном исполнении Н. над преступником.

В. О праве Н. Несмотря на существующую с древности связь между преступным деянием и известным чувствительным злом, следующим за ним для его виновника, человеческая мысль никогда не успокаивалась на этом факте, а искала ответа на вопрос, в чем коренится право государства на наказание. Н. слишком глубоко, слишком сильно затрагивает личное благо, чтобы можно было обойтись без разумного обоснования и выяснения его. Сообразно тому или другому воззрению на его основание, Н. неизбежно приобретает различный характер — и наоборот, исторические ступени, через которые проходит институт Н., необходимо влияют на образование понятия об его основах. По вопросу о праве Н. следует, прежде всего, различать теории, отвергающие это право, и теории, признающие его.

Теории, отвергающие право Н. По мнению Оуэна (см.), причины преступных деяний лежат в недостатках общественного устройства, с преобразованием которого должны исчезнуть и преступные деяния. Государство должно отказаться от мщения тем, кого оно само же довело до преступления. Оно должно выдвинуть на первый план заботу о таком воспитании подрастающих поколений, при котором насилие и обман будут невозможны. Эм. де Жирарден (см.), в соч. своем: "Da droit de punir" (1871), отвергает всякое правовое основание наказания. Свобода едина и нераздельна; признавая безусловную свободу мысли, следует признать свободу слова и действия. Общество ничего не потеряет от устранения Н., так как уменьшение числа преступлений вовсе не зависит от Н. Лишение свободы должно быть заменено надзором семьи и общины, а равно имущественными взысканиями. — Относительно теории Оуэна следует указать, что какое бы значение ни придавалось общественным условиям, в них нельзя видеть фактора, устраняющего индивидуальную вину человека. С другой стороны, самое Н. есть общественный фактор, влияющий, в смысле сдержки и предупреждения, на явление преступности — фактор, воздействующий на все население страны и на место которого нельзя поставить одни воспитательные меры относительно юношества. Теория Жирардена, по парадоксальности и бездоказательности, не требует опровержения.

Теории, признающие право Н., разделяются на абсолютные, относительные и правовые. Первые выводят право Н. из начала, стоящего превыше человека и человеческого общества и чуждого соображениям пользы и целесообразности. Вторые видят источник права Н. в бытии общественно-госуд. союза, в его насущных потребностях, а равно и в потребностях отдельных лиц. Третьи полагают в основу права Н. идею права, сочетая Н. с отдельными правами личности или государственным правопорядком. — Абсолютные теории кладут в основу права Н. либо божественную волю, либо нравственный закон, либо, наконец, логическую или диалектическую необходимость.

1) Теория Божественного источника права Н. По учению Шталя, государство уполномочено и обязано, в силу данного ему Богом назначения, блюсти внешний нравственный порядок на земле, отправлять карательную деятельность. Виновный должен сознавать, что Н. налагается на него за нарушение заповеди Божией, по установлению Божескому, властью, поставленной Богом. В этом смысле можно сказать, что Н. служит ad majorem gloriam Dei ("Philosophie des Rechts", II, 2 отдел). — По поводу теории Шталя следует заметить, что хотя объективный нравственный порядок связывается для верующего с Высшим Существом, но это не может вести к усвоению карательной деятельности теократического характера, неразрывно связанного с величайшими заблуждениями в отправлении правосудия и извращающего культурное значение государственного права Н.

2) Теория, выводящая право Н. из нравственного закона. Кант ("Metaphys. Anfangsgrunde der Rechtslehre", 1797) исходит от категорического императива, т. е. безусловного и всеобщего закона практической деятельности, в основании которого лежат высшие идеи человечества: свобода, Бог, бессмертие души. Категорический императив требует возмездия за преступления, требует, чтобы зло преступления омывалось Н. Лицо, совершившее преступление, должно быть наказано сообразно своей вине уже потому, что преступление совершено, независимо от соображений целесообразности и пользы. "Если бы гражданское общество должно было распасться, с согласия всех своих членов, то последний остающийся в тюрьме убийца должен бы был подвергнуться смертной казни, дабы каждого постигало то, что он заслужил своими делами". Возмездие определяется Кантом по началу равенства, по состоянию неподвижности язычка на весах правосудия. Таким образом, кантовская теория возмездия приходит к чисто материальному результату, не соответствующему ее исходному началу. Сам Кант не мог остаться верным своему принципу: по отношению к некоторым преступлениям он должен был совершенно отказаться от соответствующего им воздаяния. Нельзя, однако, упускать из виду, что за Кантом остается заслуга сочетания Н. с нравственным началом, хотя и без достаточного обоснования. Требование Канта, чтобы Н. имело свою меру в самом преступлении, а не в побочных интересах, легло, как верно замечает Фойницкий, в основу современного учения об уголовно-юридическом изменении.

3. Теория обоснования права Н. логической или диалектической необходимостью. По Гегелю ("Grundlinien der Philosophie d. Rechts"). Н. есть отрицание неправды, составляющей, со своей стороны, отрицание права в смысле всеобщего правопорядка и проявления мирового духа. Неправда по отношению к праву, как отвлеченному началу, ничтожна; но Н. должно привести к ничтожеству неправды в самой воле преступника, восстановить право в этой воле. Н. не только справедливо — оно составляет право преступника, так как и в нем живет всеобщий разум, требующий Н. Наказание не есть причинение зла из-за того, что было сделано зло; отмена преступления — лишь настолько воздаяние, поскольку оно отрицание отрицания. Насколько преступление имеет качественную и количественную меру, настолько подобная мера должна принадлежать и его отрицанию. Теория Гегеля имела огромное влияние в Германии, притом на наиболее значительных криминалистов — Кестлина, Бернера, Гельшнера. Несмотря на чисто метафизический свой характер, она заключает в себе положения бесспорно плодотворные. Понятие о значении Н., как восстановления идеального правового порядка (по Гельшнеру — идеальной мощи права), глубоко верно. Ценное зерно скрывается и в том уважении к человеческому достоинству преступника, которое проявляется в гегелевской теории.

Относительные теории права Н. представляют две группы: теории договора и государственно-общественные.

1. Теория договора. Весьма распространенное течение мысли выводит право Н. из договора, путем которого образуется, будто бы, государство (см. Государство). По мнению Ж.-Ж. Руссо ("Contrat social"), всякий из участников общественного договора подчинился заранее Н., необходимому для его поддержки. Преступление, нарушая договор, разрушает само бытие государства и возвращает каждому его первоначальную свободу; при допущении такого ослушания общественный порядок был бы ниспровергнут, а потому государство принимает меры охраны. Такими мерами могут быть изгнание, смертная казнь или иные меры принуждения, совместные с общественной безопасностью. В Германии теорию договора развивает Фихте, по мнению которого, каждый вступивший в общежитие пользуется правами под условием соблюдения установленных правил. Нарушивший эту обязанность исключается из общежития, делается бесправным. Поэтому единственным Н. является изгнание. Тем не менее граждане устанавливают правило, что во всех случаях, когда это совместимо с общественной безопасностью, нарушители условий общежития не будут подлежать изгнанию; им будет дозволено отбыть Н. иным образом. Такое соглашение Фихте называет договором об искуплении (Abbüssungsvertrag) и из него выводит право государства на Н. В Италии теория договора развивается у Беккарии ("Dei delitti е délle penne", 1764), заимствовавшего свои воззрения у франц. писателей. Наконец, теория договора защищается современным франц. писателем Fouillée ("Science sociale contemporaine"), исходящим из понятия молчаливого договора, как основы общества и государства. Для жизни в обществе необходимы ограничения свободы каждого лица, в интересе свободы других лиц; такие ограничения создаются путем основанного на договоре уголовного законодательства и уголовного правосудия. — В настоящее время теория договора лишена всякого кредита. История свидетельствует, что государство образуется не вследствие договора, а путем органического развития из предшествующих общественных союзов — рода, города или сельской общины.

2. Теория обороны общественно-государственного союза. Наиболее замечательным представителем теории государственной самообороны является Романьози, в сочинении "Genesi del diritto penale", 1791 г. Для него Н. — исключительно отражение будущих нападений, которых можно ожидать от преступника или от других лиц. Право обороны — одна из сторон права на жизнь и всякого другого права. В предшествующем обществу естественном состоянии оборона оканчивалась вместе с нападением; но в общественном состоянии из безнаказанности нападающего возникает опасность как для подвергшегося нападению, так и для других лиц — опасность, за которую должен ответствовать преступник. Эта теория страдает тем недостатком, что переносит центр Н. исключительно на будущее, объясняет его будущей опасностью от самого преступника или склонных следовать ему лиц и оставляет без внимания значение преступления в настоящем. В Италии теория Романьози находит значительное число приверженцев и в наши дни, притом — между писателями, резко расходящимися во взглядах на преступность и наказуемость. Так, у Ферри понятие общественной обороны вылилось в беспощадную борьбу с преступностью, не принимающую в расчет волевой вины нарушителя закона, уравнивающую душевно здорового и душевнобольного преступника. С иным характером является теория общественной обороны путем Н. у новейших представителей так называемой третьей школы уголовного права в Италии — Импаломени, Алимена: они выдвигают на первый план специфическое свойство карательной оборонительной деятельности, отличающее ее от других способов общественной обороны — а именно возможность психического воздействия на членов общежития. Ср. Ferri, "Sociologia criminale", а равно подробную критику учения Ферри у А. К. Вульферта: "Антрополого-позитивная школа уголовного права в Италии" (вып. 1-й, 1887, гл. III, § III и вып. 2, 1893, гл. IV, § IV); Impallomeni, "Il principio specifico della penalità" (в "Rivista penale", vol. XXXIII, 1891, стр. 221 и сл.); Alimena, "I Limiti ei modificatori dell imputabilita" (vol. I, 1894, введение и гл. I, II). Из французских писателей к этой группе принадлежит Faustin Hélie ("Théorie du Code pénal"), выводящий Н. из права общества на самосохранение.

Теории правовые являются посредствующими между абсолютными и относительными теориями, так как, исходя от идеи и явления права в человеческих обществах, придают Н. характер меры всеобщей необходимости. По Гаусу, охрана прав личных и общественных составляет общественный порядок; на верховной власти лежит обязанность поддержания общественного порядка; для выполнения этой обязанности она нуждается в соответствующих средствах. Одним из таких средств является Н., как охрана общественного порядка против нападения частных лиц. Право Н. обусловливается необходимостью и целесообразностью его для охраны общественного порядка и внутренней справедливостью Н. ("Principes généraux du droit pénal belge", т. I, § 52 и 53). По Гуго Мейеру ("Lehrbuch"), для обоснования Н. достаточно того, что оно соответствует существу права: им выражается недопустимость действий, противоречащих общежитию. По мнению Сергеевского, преступление нарушает нормы правопорядка, а Н. есть осуждение и порицание такого деяния, необходимо вытекающее из существа правопорядка. Всякий общественный порядок нуждается в определении несоответствующих ему деяний; это определение является столь же необходимым, как и нормы, которые определяют положительные черты правопорядка. Правопорядок может существовать только тогда, когда существует список преступлений и отправление правосудия. Если уголовное правосудие — безусловный элемент правопорядка, то из этого следует, что оно не нуждается для своего обоснования ни в абсолютном принципе, ни в специальных целях. Оно вытекает из сущности правопорядка и заключает цель в самом себе ("Русское уголовное право", 1896 г., стр. 72 и сл.). Таганцев ("Лекции по русскому уголовному праву", часть общая, вып. III, 1890, § 763, стр. 1124 — 1129) считает наиболее правильным искать основания карательного права государства в условиях и целях общежития, в свойстве средств, необходимых для достижения этих целей, и в особенностях правового порядка, как принудительного уклада общества. Необходимость и разумность человеческого общежития, ведущего к осуществлению высших целей человечества, влечет за собой признание необходимости и разумности правового уклада государственной жизни, вызываемого взаимодействием человеческой природы, с одной, и общежития, с другой стороны. В правовых положениях, требующих и вынуждающих повиновение, делающих виновным и ответственным каждого неповинующегося, выражается правоохранительная деятельность государства, особым видом которой является деятельность карательная. Биндинг выводит право наказания из права на повиновение, принадлежащего государству по отношению к отдельным гражданам — права, которое, в случае непослушания граждан, превращается в право Н. ("Das Problem der Strafe in der heutigen Wissenschaft" в "Zeit. f. das priv: und öffentl. Recht", IV т.). Такое же обоснование права Н. дает франц. криминалиста Берто. Санкция, по его словам, принадлежит к существу всякой власти, всякого закона, как принудительной меры. Такой санкцией является Н., составляющее неизбежное последствие нарушения закона ("Cours de Code pénal", 1864; Appendice, "Etude sur le droit de punir"). Обоснование права Н. интересом правового порядка общежития проводится и в итальянской школе уголовного права, начиная с Карминьяни. Уголовные законы, по его мнению, имеют задачей устранять действия, противные внутренней безопасности общества, с наименьшим пожертвованием естественной свободы граждан ("Elementi di diritto criminale. Prolegomeni"). Эта теория была развита во всей полноте знаменитым учеником Карминьяни, Каррарой. Право Н. принадлежит гражданской власти в силу вечного, естественного закона порядка, примененного к человечеству. В силу этого закона люди обладают правами, необходимыми для достижения жизненных целей. Из необходимости пользования правами следует необходимость их защиты принудительными средствами против тех, кто нарушает обязанность уважения к чужому праву. Способность защиты против нарушения — необходимое содержание каждого права. Из свободного пользования правом, из соответствующего исполнения обязанности рождается внешний нравственный порядок. Он немыслим вне гражданского общежития. Поэтому из самой человеческой природы вытекает необходимость такого общежития, т. е. союза, в котором над согражданами возвышается власть, охраняющая внешний порядок. Таким образом, основание карательного права заключается в необходимости охраны внешнего нравственного или правового порядка ("Programma del corso di diritto Climinale", II). Та же исходная точка у Пессины, причем его учение облекается в понятие борьбы за право. Истинное существо права есть гармония законных интересов в общественном сожитии. Но человек нередко, в силу личных интересов, восстает против положений права. Вследствие этого человеческий союз обязан бороться с индивидуальным интересом, и цель этой борьбы — верховенство права. Борьба за право происходит путем мер предупреждения — с одной стороны, путем репрессии зла — с другой ("Elementi di diritto pénale", т. I).

С. О содержании и целях наказания. Вопрос о содержании Н. или, иначе, об его целях, ставится таким образом: какие задачи должны быть поставляемы себе карательной властью при осуществлении права наказания? Этот вопрос в значительной степени связан с вопросом о праве на Н., но не совпадает с ним всецело и требует отдельного обсуждения. Пытливый ум, начиная со времен древних философов Греции и Рима, стремился уяснить себе значение факта наказания, столь чувствительно затрагивающего сферу личных благ человека. Все теории, выработанные по этому предмету, можно свести к следующим группам: абсолютные теории, относительные, или утилитарные, теории смешанные и, наконец, теории правовые в тесном смысле. Выше были указаны главные представители абсолютных теорий: Кант, Гегель, Шталь. Для абсолютных теорий все содержание и цель наказания сводится к возмездию, к воздаянию за совершившееся зло. Возмездие является для преступника искуплением зла; искуплением осуществляется справедливость. Важно в этих теориях то, что они связывают наказание с фактом преступления, стоят за необходимость сочетания правового начала с началами нравственным и религиозным. Крупный их недостаток — поглощение правового начала началами нравственным, религиозным и логическим. Начало нравственного и религиозного возмездия, выставляемое абсолютными теориями, в настоящее время уже почти оставленная точка зрения; но постепенное его преобразование привело к началу исправления путем наказания, столь популярному в наше время (см. Pessina, в "Opuscoli di diritto penale": "Dello svolgimento storico della dottrina della espiazione").

Теории относительные, или утилитарные, требуют достижения наказанием известных определенных задач или целей, усваивают наказанию значение полезного средства, направленного на ту или другую задачу, поставленную событием преступления. Эти задачи следующие: а) устрашение, b) психическое принуждение, с) специальное предупреждение, d) исправление. Уже в древнем мире философское мышление о целях Н. выставило ряд относительных теорий. Платон видел в Н. средство врачевания болезненных состояний души, производящих преступление, и ставил Н. задачу исправления исправимых, истребления неисправимых. Последнее, помимо очищения государства от вредных элементов, должно содействовать отвращению других граждан от подобных преступлений. Кто разумно приговаривает к Н., тот направляет его не против проступка в прошедшем, так как нельзя совершившееся сделать несовершившимся, а против будущего, дабы ни преступник, ни другой кто-либо, видящий кару последнего, не повторил совершенного. Аристотель утверждал, что целью Н. должно быть душевное исцеление — исправление. Неисцелимые должны быть изгнаны из государства. Таким образом, греческая философия выставила для Н. цели устрашения, исправления, общего и частного предупреждения и исключения из общения. У римлян Цицерон выставляет цель исправления и устрашения, но рядом с этим — и возмездия, Сенека — исправление, устрашение, специальное предупреждение, исключение неисправимых.

Относительные теории нового времени.

1. Теория устрашения — одна из самых старинных и первобытных теорий в уголовном праве. Она исходит из присущего Н. свойства чувствительного зла, поражения личных благ преступника и стремится впечатлением этого зла при исполнении Н. отклонять от преступности. В Уложении царя Алексея Михайловича встречается формула: "Наказать нещадно, чтобы другим неповадно было". В старинных германских приговорах говорилось: "Ради заслуженной кары ему и ради устрашающего примера другим". Убеждение в спасительности устрашения побуждало в старину к исполнению Н. с наибольшей публичностью; отсеченные головы с той же целью выставлялись на возвышениях, издалека доступных глазу. В науке главным предстателем этого направления является Филанджиери ("Scienza di legislazione", 1781—1785). Он рекомендует Н., соединяющие с наименьшим страданием для виновника внушение наибольшего отвращения от преступления и наибольшего страха лицам, склонным соблазниться преступной деятельностью. В наши дни явился новый, энергичный защитник теории устрашения — Миттельштедт ("Gegen die Freiheits-Strafen", 1880). Установив, что целью Н. может быть только устрашение или исправление, Миттельштедт отвергает последнюю цель, как мечтательную и ложную, и вместе с тем энергично порицает современную систему Н. лишением свободы, как построенную на сентиментальном отношении к преступнику. Вместо мягкого и изнеживающего содержания в тюрьме, не приносящего никакой пользы, Миттельштедт рекомендует расширение области смертной казни, восстановление в законе телесных Н., ссылку, введение в тюрьмы тяжкой, поглощающей все силы преступника работы.

2. Теория психического принуждения. По мнению Фейербаха ("Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts", 1799—1800, а равно "Lehrbuch des Peinlichen Rechts"), преступления противоречат целям государства; государство, поэтому, правомочно стремиться к тому, чтобы преступления сделались невозможными. Такие меры могут быть только принудительными; но физическое принуждение, в виде ли воспрепятствования преступной деятельности, в виде ли принуждения виновного к вознаграждению, недостаточно для устранения преступлений. Для воспрепятствования преступлению нужно знать об умышляемом деянии, что не всегда возможно; с другой стороны, принуждение к вознаграждению возможно лишь в случае вознаградимости блага. Поэтому, наряду с физическим принуждением должно быть иное — психическое, обладающее следующими свойствами: 1) оно всегда предшествует совершению преступления, 2) оно действительно во всяком отдельном случае, 3) для применения его не требуется знания о предстоящем преступлении. Такое принуждение принимает в расчет источник всех преступных деяний — чувственность. Для побуждения человека к отказу от преступных деяний необходимо действовать на чувственность самой чувственностью. Это возможно вследствие того, что человек примиряется с меньшим лишением, если он тем самым от себя отстраняет большее. Каждому гражданину должно быть известно, что он вследствие нарушения закона навлечет на себя зло большее, чем то лишение, которое обусловливается для него воздержанием от преступления. Отсюда необходимость угрозы в законе таким злом, которое неизбежно за преступлением должно следовать. Мера наказаний, по Фейербаху, должна определяться, с одной стороны, важностью блага, нарушенного преступлением, с другой — опасностью и силой чувственных побуждений. Еще ранее Фейербаха в Италии возникла теория, приходящая к сходному воззрению — теория Романьози. Романьози исходит от мысли, что, воздействуя на волю в смысле отклонения от преступления путем внушаемого страха, угроза наказания должна побеждать силу побуждения к преступлению. Теории Филанджиери и Фейербаха имеют то общее, что прибегают к устранению, усматривая его или в исполнении Н., или в угрозе, необходимо требующей реализации. Против тех и других следует заметить, что устрашение представляет не цель, а необходимое свойство Н., без которого оно немыслимо. Это свойство Н. весьма различно, по различию видов Н., а также сообразно разнообразным условиям места и времени, среди которых применяется Н. Придавать Н. основную цель устрашения, значит стирать указанные различия, обесценивать остальные стороны Н. Устрашение легко может вести к постоянному усилению строгости Н. — а это влечет за собой огрубение нравов и, следовательно, увеличение преступлений, а также неисполнение угрозы, так как государство встречает слишком много сопротивления непомерно жестоким карам. Указанные последствия ясно раскрываются историей уголовного законодательства. Что касается в частности до теории Фейербаха, то принцип "психологического принуждения" путем угрозы Н., как общая цель карательной деятельности, вызывает ряд возражений и недоумений. Во-первых, по мнению Фейербаха, угроза Н. представляется действительной в каждом отдельном случае. Однако, каждый случай совершения преступления опровергает это предположение. Судья, ради действительности Н., должен бы был назначать Н., усиленное сравнительно с угрозой, оказавшейся неуспешною, что, конечно, совершенно недопустимо ввиду провозглашенного Фейербахом, с полнейшим основанием, требования определенности уголовной санкции. Во-вторых, Фейербах сам требовал определения Н. соответственно двум критериями: субъективному — свойству и опасности побуждений виновного, и объективному — тягости деяния. Между тем, принцип психического принуждения заставляет законодателя считаться единственно с субъективным критерием. Преступные деяния, не тяжкие по объективному значению, но проистекающие из очень сильного побуждения, должны вызывать, таким образом, несоответствующее тягости деяния карательное противодействие, для подавления лежащего в основе их побуждения. В третьих, цель психического принуждения ставит неразрешимую задачу законодателю и судье. "Такая анатомия души, — говорил талантливый критик теории Фейербаха, Тибо, — которая требуется при применении субъективного масштаба, прямо невозможна. Величина аффекта зависит от душевных состояний, которых никто не может знать кроме самого деятеля и относительно которых и последний может в значительной степени ошибаться. Судья не имеет никакого масштаба для определения, насколько сильны и настойчивы были побуждения преступника при содеянии им преступления, и никакой основы для определения величины карательного зла" ("Beyträge zur. Critik der Feüerbachischen Theorie über die Grundbegriffe des peinlichen Rechts", 1802). Заслугой Фейербаха остается, однако, указание на государственное значение Н., на необходимость твердого государственного закона, запрещающего преступное деяние, объявленного во всеобщее сведение и служащего оправданием Н. Эта мысль увеличила значение положительных законодательств в глазах научного исследования.

3. Теория специального предупреждения. По мнению Грольмана ("Grundsätze der Criminal-Wissenschaft", изд. 2-е, 1805), наличность преступной воли в лице, совершившем преступление или покушение на преступление, является опасной для общества и дает ему основание для предупредительного принуждения, ради уничтожения в преступнике такой опасной воли. Предупредительное принуждение может быть осуществлено путем либо устрашения (посредством исполнения Н.), заставляющего преступника отказаться от преступных склонностей, либо уничтожения физической возможности совершать преступления (абсолютные средства обеспечения, применяемые в крайних случаях, когда нельзя рассчитывать на действительность устрашающих средств). Эта теория обращается не к преступному деянию, а к преступному состоянию лица: значение совершенного деяния отступает на задний план перед выведенным из деяния заключением о душевном строе преступника и опасности, которой он угрожает. Между тем, это заключение может быть только гадательным. Во всяком случае, принятый Грольманом критерий совершенно негоден в смысле общего начала, руководящего законодателем, так как, по справедливому возражению Фейербаха, законодатель может обсуждать преступное деяние лишь по общим его признакам и не может соразмерять наказуемость деяния с индивидуальным характером преступника.

4. Теория исправления. Ее представители — Штельцер, Гросс, Рёдер и ряд тюрьмоведов (Sucas, Wines). Особенно характеристичны воззрения Рёдера ("Zur Rechtsbegrundung der Besserungsstrafe", 1846; "Der Strafvollzug im Geiste des Rechts", 1863; "Besserungsstrafe und Besserungsanstalten", 1864; "Die herrschenden Grundlehren von Verbrechen und Strafe", 1867). Рёдер исходит из понятия о государстве, как общественном учреждении, призываемом к постоянному усовершенствованию, воспитанию и улучшению подданных. Эти задачи осуществляются путем хорошего законодательства и управления. Что касается воспитания и образования в тесном смысле слова, то в отношении взрослых граждан государство вообще ограничивается тем, чтобы никому из них не был закрыт доступ к самообразованию. В виде исключения, государство принимает исправительно-воспитательные меры относительно взрослых, обнаруживших словом или делом неправомерное помышление, вследствие которого они являются неспособными пользоваться внешней свободой и нуждаются в строгой дисциплине и руководстве со стороны государства. Такая карательная опека и карательное воспитание, или, иначе, исправительное Н., должны приводить к правомерному помышлению и к правомерной деятельности, к приобретению способности пользоваться полной свободой. Лицам, проявившим неправомерную волю, общество дает все внешние условия для полного преобразования их воли в волю правомерную, путем пробуждения, питания и упражнения добрых помышлений, чувствований и решений, а также путем устранения внешних соблазнов ко злу и содействия внешним побуждениям к добру. Касаясь капитальной стороны Н., эта теория придает ей неверное освещение. Исправление не может быть поставлено исключительной целью Н.: последнее обращается против вредного деяния, а исправление может иметь в виду лишь порочного человека. Исправление может достигаться всего успешнее без связи с Н., как один из элементов воспитания, как средство помешать человеку впасть в преступление. Далее, Н. не может обойтись без уменьшения доброго имени наказываемого, как одного из противопобуждений преступности для многих членов общежития — а такое свойство Н. несовместимо с целью исправления, исключительно положенной в основу Н. Наконец, цель исправления требует Н., налагаемого судом без определения срока, с предоставлением тюремному начальству права определять прекращение Н. при наступлении исправления; между тем, Н. потеряло бы при этом свое воздерживающее от преступности воздействие. Но одно дело — признание исправления преступника общей и исключительной целью Н., другое дело — отведение исправлению законного места в исполнении Н. Не составляя исключительной цели Н., исправление должно приниматься в расчет, как одно из средств охраны правопорядка и предупреждения преступности. Таким образом, исправление не есть самостоятельная цель, а один из приемов исполнения Н. лишением свободы. Ожидание исправительного воздействия на преступника связывается с определенными преступлениями и определенными Н., но ни одно Н. не должно быть лишено безусловно возможности исправительного воздействия. Приверженцы цели исправления, выставляя теоретически неверное начало, много сделали, однако, — и в этом их заслуга — для развития исправительных приемов в стадии отбытия Н. и для укрепления так называемой пенитенциарной системы (см.).

Теории посредствующие, или соединительные, пытаются соединить начала абсолютных теорий с воззрениями теорий относительных на частные цели Н. Сюда относятся, например, воззрения некоторых писателей гегелевской школы. Абегг ("Die verschiedenen Strafrechtstheorien in ihrem Verhältinss zu einander", 1835) примиряет начала абсолютное и относительное, указывая историческую смену принципа возмездия утилитарным принципом. Кёстлин ("Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts", 1845; "System des deutschen Strafrechts", 1855) сохраняет гегелевское начало, что неправда есть нечто мнимое, требующее отрицания путем Н., но различает в Н. руководящее начало, дающее мерило ответственности, и его цели. Руководящее начало заключается, с объективной стороны — в восстановлении права, с субъективной — в искуплении вины. Вместе с тем, Н. производит принуждение на волю в том же объеме, в каком воля преступника проявилась относительно общей воли; с преступником поступается по тому закону, который он сам создал. По мнению Бернера ("Grundlinien der criminalistischen Imputationslehre", 1843), Н. — акт справедливости; им уничтожается неправда и восстанавливается право. Основное положение права — возмездие по заслуге — сообразно не только с внешним фактом, но и с проявившейся в нем виной и с потрясением правового порядка. Достигаемое возмездием удовлетворение и составляет цель Н.; но рядом с этой целью могут быть допущены и другие, поскольку они не нарушают справедливости. Они обусловливают не только способы выполнения Н., но и меру ответственности. В пределах maximum'a и minimum'a Н., определяемого возмездием, делается судьей выбор наказания, по началам исправления и устрашения. Росси выводит справедливость воздаяния злом за зло из абсолютной справедливости, сознаваемой разумом и совестью каждого и происходящей из нравственного порядка, господствующего над всеми разумными существами. Принцип воздаяния не может, однако, быть исключительным: границей справедливости служит полезность. Преступление наказывается потому, что Н. заслужено, но сам способ Н. определяется другими соображениями правосудия — опасностью преступления, степенью неисправимости. По воззрению Гауса, Н. должно применяться к деяниям не только вредным, но и безнравственным; оно должно падать только на того, кто его заслужил, и вместе с тем, соответствовать нравственному значению деяния. В силу вечного закона, преступление заслуживает Н., а добродетель — награды; но одно соответствие началу возмездия не оправдывает Н., с общественной точки зрения, если Н. не является одновременно мерой полезной и необходимой.

К правовым теориям относится, прежде всего, теория возмещения или восстановления, Велькера и Вехтера, имеющая в виду идеальное восстановление права. Вред, причиненный преступлением, может быть материальный или идеальный: первый покрывается в порядке гражданского правосудия, последний — в порядке уголовного суда. Идеальный вред слагается из неправомерного состояния воли виновного, из возбуждаемого преступником в гражданах презрения и недоверия, из соблазна других лиц к подражанию, из унижения личности потерпевшего и колебания уважения к праву. Карательная деятельность, путем Н., должна загладить эти последствия. Засвидетельствование и укрепление святости закона, удовлетворение нарушенного преступлением права составляет самостоятельную цель Н., наравне с воздействием на преступную волю. Теория итальянской классической школы (Kappapa, Пессина, Бучеллати) видит в Н. восстановление правового порядка: вредные последствия преступления должны быть заглажены восстановлением порядка путем Н., служащего сдержкой для виновного, успокоением для добрых граждан, предостережением для дурных. Не исцеляя зла материального, Н. — единственное средство против нравственного зла.

Теории множественности целей Н., в связи с различием преступников. Меркель ("Kriminalistische Abhandlungeu, 1867; "Lehrbuch des deutschen Strafrechts", 1889) видит общую цель Н. в охране правовой организации общественных интересов, в указании деяния, подлежащего порицанию, в удовлетворении потерпевшего от преступления, в успокоении других граждан, взволнованных преступлением, в отмене вредных последствий преступления в душе преступника или лиц, склонных подражать ему, в исправлении преступника или соделании его безвредным. Эти цели требуют осуществления не в одинаковой мере, в связи с различными состояниями народной культуры, а при наличности данного уровня народной культуры — в связи с различными родами преступлений и различными классами преступников. Отсюда различие карательных средств, а также способов и условий их применения. Ламмаш ("Zeitschrift für die gesammte Strafrechtswissenschaft", IX: "Ueber Zwecke und Mittel der Strafe") исходит из мысли, что государство, наравне с общей целью предупреждения преступлений, должно задаваться различными целями по отношению к различным преступникам. Он различает, поэтому, постоянные и изменяющиеся (variirende) цели Н. К первым принадлежит общее предупреждение, путем торжественного порицания караемого деяния; такое порицание и независимо от устрашения тяготеет над мировоззрением отдельных лиц, составляя психологический оплот против преступления. Связывая порицание с энергической угрозой чувствительного зла, государство рассчитывает подействовать на тех, для которых было бы недостаточно одно порицание. Третья постоянная цель Н. — удовлетворение потерпевшего в его потребности возмездия за зло, причиненное преступлением. Изменяющиеся цели Н. соединяются с отбытием Н.; их тоже три: 1) устрашение — по отношению к тем, воздержание которых от преступности обусловливается представлением об угрожаемом зле; 2) исправительно-принудительный порядок жизни для тех, которые только путем привычки к регулированной трудовой деятельности могут быть отвлечены от преступной деятельности; 3) соделание безвредными тех, от будущего нападения которых следует предохранить общество, ввиду тягости совершенных ими преступлений или недействительности для них устрашения или принудительно-исправительного воздействия. По Листу, карательная деятельность имеет задачей усиленную охрану особенно достойных и особенно нуждающихся в ней интересов — посредством исполнения Н., как зла, постигающего преступника. Такая охрана осуществляется обузданием преступных наклонностей у всех граждан, путем угрозы и исполнения Н. (Generalpravention), и в особенности воздействием на самого преступника, путем исполнения Н. В последнем отношении задачей государства является либо искусственное приспособление преступника к обществу, посредством воздействия на его характер, путем устрашения или исправления, либо искусственное исключение из общества совершенно негодного члена (соделание преступника безвредным). Смотря по той или другой задаче, изменяется порядок исполнения Н. Лист различает следующие классы преступников: 1) случайных (Gelegenheitsverbrecher), 2) лиц с укоренившейся склонностью к преступности, у которых такая склонность — вторая природа (Zustandsverbrecher) и, наконец, 3) лиц, у которых устойчивая склонность к преступлению находится еще в состоянии развития и не сложилась окончательно (angehende Zustandsverbrecher). По отношению к первым путем исполнения Н. должно быть достигнуто усиление удерживающих от преступления представлений (устрашение) по отношению ко вторым — соделание их безвредными, по отношению к третьим должна быть сделана попытка изменения субъективного преступного состояния (гражданское, а не непременно нравственное исправление). Ср. Liszt, "Lehrbuch des deutschen Strafrechts" (изд. 7, 1896, § 12 и 14).

Теории, приспособляющие отдельные Н. к группам известных преступных деяний и известных преступников, представляются последним словом в развитии воззрений на содержание и цели наказаний. Между отдельными теориями существует здесь, однако, глубокое различие. Меркель и Ламмаш одинаково принимают общие и специальные цели Н., из которых первые имеют в виду все население государства, вторые — преступную личность; у Листа, наоборот, вся карательная деятельность исчерпывается мерами воздействия Н. на преступников, общее же предупреждение, путем угрозы Н., лишено самостоятельного значения.

Окончательные выводы относительно содержания наказания. Уголовный закон должен считаться со всем населением, из которого выделяются преступники, должен считаться с теми вредными последствиями, которые создаются преступным деянием, как таковым, независимо от личности виновного. Этому началу соответствуют коренные цели наказания в его угрозе и его исполнении. Путем угрозы Н. государство стремится предупредить возникновение преступлений; оно произносит им торжественное порицание и тем усиливает мотивы естественные, религиозные, нравственные, которые сами по себе способны удерживать от преступления. Связь Н., как поражающего честь, доброе имя, свободу гражданина, с преступлением придает последнему в общественном сознании характер дела, несовместного с добрыми свойствами гражданина. Здесь очевидная связь, которой уголовное право связывается с нравственностью. Заслуга принятия в расчет этого момента Н. принадлежит немецкому криминалисту Бару; на нем настаивают также Меркель и Ламмаш, его принимает и Сергеевский, ошибочно отделяющий при этом область нравственности от области права, что немыслимо, если угрозе Н. усваивается значение порицания. Само исполнение Н. также имеет общую задачу — восстановление нарушенного правового порядка. Н., несомненно, связывается с событием преступления (quia peccatum est). Преступление произвело переворот, материальный и идеальный, в существующих жизненных отношениях; оно внесло дисгармонию в существующий порядок, оно разнуздало враждебные праву силы. Эту дисгармонию надо устранить, надо победить эти силы. Это достигается осуществлением правовой угрозы. Преступник подвергается физическому принуждению, в виде наказания, применяемого к нему карательной властью. Физическим принуждением достигается материальное возмещение причиненного вреда. Последнее не всегда возможно: нельзя, например, путем Н. возвратить убитому жизнь. Но Н. достигается восстановление правопорядка в идеальном значении, наглядно удостоверяется жизненность правового порядка, торжество права над неправдой; оскорбленному чувству потерпевшего дается удовлетворение, человеческое достоинство слабого вновь утверждается, дурные страсти и преступные склонности сдерживаются примером наказания. Таковы две общие цели Н., в его угрозе и исполнении. К общей цели, достигаемой исполнением Н., присоединяются частные задачи исправительного воздействия, специального предупреждения, соделывания преступника безвредным. Эти отдельные цели сочетаются с особыми группами преступлений и преступников. Как бы ни были значительны эти частные цели, всякое Н. содержит в себе черты, обусловленные общими целями. Если государство рассчитывает путем угрозы действовать не только на чувство страха, но и на чувство чести, то, понятно, оно не может запрещать действий, предписываемых нравственностью, не может предписывать под страхом Н. действий безнравственных, не может устанавливать безнравственного способа отбытия Н. Если в исполнении Н. заключается идеальный момент восстановления права, то нельзя прибегать к таким Н., которые идут вразрез с этим моментом, которые могут, напр., ухудшить состояние преступника, оттолкнуть от уголовного правосудия лучшие элементы общежития. Частные задачи Н. должны ограничиваться вследствие соображений, обусловленных двумя общими его целями. С этой точки зрения значительно погрешает итальянская антропологическая школа уголовного права. Она признает только частные задачи наказания, видит в наказании только физическое принуждение и средство сделать преступника безвредным. Н. проникается, таким образом, исключительно субъективным элементом, рассчитанным на одного преступника, и хотя оно обосновывается у писателей указанной школы общественным интересом, но объективное значение его относительно огромного большинства лиц — цель общего предупреждения — оставляется без достаточного внимания, а потому общественному интересу, в сущности, не воздается должное.

D. Определение и общие свойства Н.

1) Определение Н. и его объекта. Из права Н. и его целей вытекает более полное определение уголовно-правового Н.: оно есть государственная реакция, направленная против преступления, в лице его виновника, путем причинения последнему чувствительного зла, в соответствии с содеянным, ради охраны правовых благ и восстановления правового порядка. Анализ этого определения дает нам ключ к установлению существенных признаков наказания. Н. есть государственная реакция, т. е. противодействие со стороны лиц, облеченных правом уголовн. преследования и угол. суда; иными словами, Н., в современном состоянии нашей культуры, есть государственная публичная функция. В руках госуд. власти объединяется функция карательной охраны общежития, и вследствие такого объединения Н. придается характер воздаяния равного для всех, объективного, регулированного законом, построенного сообразно потребностям общежития, согласованного со взглядами народа. Публичный характер Н. отражается и на публичном характере форм уголовного судопроизводства. Постановление, что Н. должно быть применено, является первым моментом в реализации Н. и служит целесообразным воздействием против преступной силы, развившейся в преступлении. Суд отправляется от имени главы госуд. власти; в английском процессе каждое угол. дело называется делом королевы с таким-то обвиняемым; у нас суд. приговор начинается словами: "По Указу Его Императорского Величества". Объект карательной деятельности — преступное деяние в лице его виновника: оттого наука угол. права и носит название учения о преступлении и наказании, оттого в особенной части науки и кодекса изучаются группы преступн. деяний. Конечно, Н. падает на преступника, преступник несет его, как виновник преступного деяния. Тем не менее Н. и в норме закона связывается с лицом через посредство преступления, и в действительности является противодействием преступному делу. В преступном деле объективируется и внешний реальный вред, причиненный правовым благам, и противоречие с нормой права, и субъективная вина виновника. Против этой совокупности, объединенной преступным деянием, и реагирует Н. То же основное воззрение высказывается г. Таганцевым, в положении, что объектом карательной деятельности является лицо, но... учинившее запрещенное.. деяние... и отвечающее не только по поводу этого деяния, но и за это деяние ("Лекции", вып. III, стр. 1199). Против изложенных положений восстает направление, которое желало бы заменить понятие преступления, как объекта карательной деятельности, понятием преступности, личного состояния преступника. Термин "преступность" может употребляться или в смысле особенностей личности преступника, или в смысле существующей в известной стране в данное время интенсивной или экстенсивной силы преступной деятельности. Ни в первом, ни в последнем смысле преступность не может быть объектом карательной деятельности. Преступником, если не злоупотреблять этим термином, может быть только лицо, совершившее преступление: Н. может поражать преступника не по поводу, а в силу преступного деяния, им совершенного. Главными защитниками взгляда, по которому карательная деятельность должна иметь в виду преимущественно преступную личность — взгляда, низводящего преступное деяние на степень повода к осуществлению госуд. права Н. — являются представители итал. антропологической школы (см. соотв. статью). Некоторые точки соприкосновения с ее учением представляет теория И. Я. Фойницкого о личном состоянии преступности. По этой теории, Н. есть борьба с личными условиями преступления, которые, в их совокупности, образуют известное состояние личности, называемое состоянием преступности. Наказывать — значит бороться с состоянием преступности. Эта борьба должна носить характер личный, сообразно с природой причины, которая вызвала ее к жизни. Преступная деятельность, как уклонение от нормальной, определяется частью особым состоянием волевой способности деятеля, частью привычками, сложившими его характер и влияющими на волевую способность. Особое состояние волевой способности зависит: а) от влияния на нее страстей; б) от недостатка волевой энергии, проявляющейся у рецидивистов, борьба с которыми должна быть, очевидно, совершенно иной, чем борьба с преступностью, обусловленной преобладанием страстей; в) от ложных данных, лежащих в основе волевой деятельности. Борьба с последней причиной должна стремиться к замене ложных данных — истинными, путем образования, недостаток которого обнаружен преступлением. С точки зрения И. Я. Фойницкого, существуют три класса преступников: 1) лица невменяемые, деятельность которых вполне объясняется внешними влияниями (космическими или общественными); по отношению к ним возможно или лечение, или физический захват, в видах обеспечения общества. Сюда относятся лица с анормальной организацией (между прочим — прирожденные преступники Ломброзо); 2) лица, способные к индивидуальному самоопределению, впадающие в преступление под влиянием преходящих внешних побуждений — преступники случайные; 3) лица, отличающиеся наклонностью превратить преступную деятельность в профессию — преступники профессиональные или по привычке. Относительно второй группы, Н. должно стремиться к устрашению; относительно 3-й — к исправлению ("Учение о Н. в связи с тюрьмоведением", 1889, стр. 42 сл., стр. 65 сл.). Воззрения И. Я. Фойницкого вызвали критику Н. С. Таганцева. По мнению последнего, сам термин: "состояние преступности" малопонятен; означает ли он сумму преступлений в виде абсолютного числа или соотносительно с населением, или совокупность условий, определяющих к известным явлениям, в данном случае — к преступлению? Далее, по мнению критика, к личному состоянию преступности могут быть отнесены самые разнообразные физиологические и психологические особенности личности. Почему же требуется для применения наказания, чтобы вся эта смесь элементов произвела преступное деяние? Почему человек, "преступно насыщенный", долгое время ненаказуем, пока общественные или физические условия не натолкнут его на преступление? Еще труднее определение меры ответственности, если карается не преступное деяние, а самая личность, с ее свойствами. Да и как исследовать, с точки зрения процессуальной, состояние преступности? Где поставить предел такого процессуального исследования? Кто может быть тем опытным психологом, который будет судить и наказывать настроение, привычки, характер, одним словом — преступную неблагонадежность? ("Лекции", вып. II, стр. 1202 — 1205). К этим совершенно верным замечаниям можно прибавить еще следующее. То личное состояние преступности, о котором говорит И. Я. Фойницкий, у него безразлично сменяется термином: "личные условия преступления", как будто равнозначащим. А между тем, нельзя смешивать эти два понятия. Личные условия могут лишь располагать к преступлению; личное состояние преступности — это уже готовый запас преступного материала, который, при малейшем благоприятном случат превращается в преступное деяние. В числе личных факторов преступления встречаются пол и возраст; между тем, эти условия нельзя смешивать с такими явлениями, как сильное развитие страстей или слабость волевой энергии. Общественные условия крайне тесно, притом, переплетаются с личными, когда первые встречаются у известных лиц. Так, напр., проституция — общественное условие; но относительно отдельной преступницы-проститутки оно, несомненно, будет принимаемо в расчет в качестве личного status. Существуют так называемые опасные классы, но членов их нельзя огульно смешивать с преступниками. Условия преступности и личное состояние преступности — не одно и то же. Обращаясь к главному элементу личного состояния преступности — к особому состоянию волевой способности, надо заметить, что различные виды этого состояния (преобладание страстей, апатия воли, ложные воззрения) принимаются в расчет и существующей доктриной, в учении об умысле, в различении холодной обдуманности или аффектированного состояния, в оценке различных степеней виновности и, соответственно с ними, наказуемости. В этом отношении новая теория или не представляет существенного нововведения, или же она должна приводить к таким психологическим разысканиям, к таким практическим мерам воздействия, которые, по справедливому замечанию г. Таганцева, не по силам юстиции. В самое последнее время теория г. Фойницкого нашла себе нового защитника в г. Пусторослеве ("Понятие о преступлении"), задавшемся мыслью развить и ближайшим образом обосновать понятие о личном состоянии преступности, как оно выставлено г. Фойницким.

2) Реакция против преступления — возмездие. В вышеприведенном определении Н. говорится о реакции против преступления в лице преступника, причинением последнему чувствительного зла, в соответствии с совершенным. Такая реакция, вызываясь совершенным преступлением и находя в нем свое оправдание и меру, является возмездием. Не следует думать, что понятие о возмездии есть непременно принадлежность абсолютных теорий, что оно — остаток талиона и совершенно противоречит целесообразности Н. Возмездие — не самоцель, какой оно являлось в теориях абсолютных, а существенный признак Н., неотделимый от него, как его свойство. Реакция, т. е. противодействие, есть непременно возмездие. Будем ли мы реагировать добром на оказанное нам добро, будем ли мы отвечать обороной на нападение — во всех этих случаях будет возмездие. Возмездие, одним словом, вызвано предыдущим действием и стоит с ним в разумно необходимой связи. Н. не может предшествовать преступлению, а следует за ним, являясь возмездием за него, вследствие разумно необходимой связи. Исполнение Н. содействует восстановлению правового порядка. Карательное возмездие отличается одинаково и от мести, которая безгранична, и от талиона, т. е. внешнего равенства. Возмездие преступнику за совершенное должно быть организовано согласно требованиям справедливости. В чем же заключается элемент справедливости? Ради достижения цели — восстановления правового порядка, мера Н. будет справедливой, когда она будет в гармонии с нравственными воззрениями народа на тягость преступного деяния. Эти воззрения составляют чрезвычайно живой элемент в общественной жизни, и мы постоянно находимся под их влиянием. Они складываются как сообразно оценке нарушенных благ, по реальному значению преступлений, так и сообразно оценке выступающих в преступлении психологических вредоносных сил, и ведут к убеждению в годности карательных средств для охраны правового порядка. Меркель справедливо замечает, что мы не можем, конечно, определить сколько требуется, напр., месяцев тюрьмы для мелкого вора — но наше чувство справедливости будет глубоко поражено, если такой вор, хотя бы и многократный рецидивист, будет наказан пожизненным заключением или смертной казнью и очутится на одной степени Н. с опаснейшим убийцей. Количественный критерий наказуемости, различающий большую или меньшую важность преступлений по признаку нарушения той или другой нормы и соответственного блага, имеет громадное значение. Без различия оценки важности преступных деяний в виде Н. не обходится никакое уголовное уложение. По словам Иеринга, "чем выше мы ценим то или другое благо, тем более озабочиваемся его охраной". Того же правила держится и общество, по отношению к его жизненным условиям или социальным благам и к обеспечению их посредством карател. охраны. Чем выше благо, тем больше и Н. Наказание в уголовном праве имеет то же значение, что цена в обороте: из сопоставления социальных благ и Н. получается шкала ценностей известного общества. Для разрешения вопроса о том, как дорого ценится человеческая жизнь, честь, свобода, собственность, брак, нравственность, безопасность государства, стоит только раскрыть уголовный кодекс. Таким образом, характер противодействия путем Н. определяется, прежде всего, объективным моментом большей или меньшей тягости преступного деяния, по свойству нарушения блага и по степени обнаруживаемых им враждебных праву сил. К этим признакам деяния, определяющим наказуемость, присоединяется, затем, и момент субъективной вины подсудимого. Он может видоизменять первую оценку, но не может устранять ее.

Литература, кроме указанной в тексте статьи, а также общих учебников угол. права (см.): Неклюдов (конспект); Vidal, "Principes fondamentaux de la pénalité dans les systemes les plus modernes" (1890); Proal, "Le crime et la peine" (1892); Carnevale, "Critica penale, Terza scuola di diritto penale" (1891); Maus, "De la justice pénale" (1891); Alimena, "Limiti e modificatori dell imputabilità" (т. I, 1894); Loening, "Ueber die Begrundung des Straf rechts" (1889); Benevolo, "La pena nel suo svolgimento storico e razionale" (1894). Schmidt, "Die Aufgaben der Strafrechtspflege" (1895). Об истории Н. см. Месть, Вира, Уголовное право и законодательство; о родах Н. — Лестница наказаний.

А. Вульферт.

Наказание воинское (по военно-уголовным законам), в обширном смысле слова — есть мера, противопоставляемая посягательству на нормы военного права. В тесном смысле, воинские Н. суть специальные карательные меры, не известные общему уголовному праву. Войско есть вооруженная сила государства и, след., институт государственный. Отношения, создаваемые условиями военного быта, имеют поэтому правовой характер и формальных особенностей заключать в себе не могут. Не может, в частности, существовать и специального научного обоснования воинского Н.: оно преследует те же цели и имеет то же содержание, как и Н. уголовное вообще. Относительно цели воинского Н. существует, впрочем, мнение, что оно должно, по самому существу своему, заключать и действительно заключает в себе момент устрашения. В подтверждение этой мысли обыкновенно делается ссылка на смертную казнь — и именно через расстреляние, исполняемое не только на глазах других воинских чинов, на даже ими самими. Кроме того, указывают на значительную тяжесть воинских Н. за такие деяния, аналогичные которым в области применения общего права обложены Н. гораздо более легкими. Для оценки этих возражений необходимо, однако, иметь в виду, что смертная казнь составляет неизбежную принадлежность кодекса военно-уголовных законов только для военного времени (см. Смертная казнь). В обычных условиях мирного времени, смертная казнь за воинские преступные деяния существует лишь в тех государствах, где она назначается и за общие преступления. Все остальные воинские Н., по их свойству, ничем принципиально не отличаются от общих: в современных армиях это — те же разнообразные виды лишения свободы, поражения прав и т. п. В былое время воинские Н. действительно поражали своей жестокостью; но тогда жестокость характеризовала и Н. общие. Второй довод так же не убедителен; он свидетельствует только о том, что к воинским преступным деяниям применяется особый критерий наказуемости. Воинские Н. имеют несколько делений, по различным признакам. По порядку определения, они делятся на дисциплинарные взыскания (см. соотв. статью) и на Н. собственно военно-уголовные, т. е. назначаемые по суду, а эти послндние — на Н., сопровождающиеся исключением из военной службы, и Н., не влекущие такого последствия. В первом случае все современные кодексы определяют общие виды лишения свободы, и только во втором — специальные, по следующим основным соображениям: а) низшие общие виды лишения свободы неприменимы к военнослужащим, вследствие продолжительности сроков заключения (время нахождения в месте заключения не вычитается из обязательного срока службы) и б) во все продолжение службы военнослужащий должен находиться в условиях военного быта и в ведении военного начальства. Действующий русский Воинский устав о Н. знает только одно Н., хотя и сопровождающееся исключением из службы, но специально воинское — заточение (см. Крепость). В прежнее время, до издания устава 1868 г., у нас существовали даже такие специальные воинские Н., которые влекли за собой лишение всех прав состояния — крепостные арестантские роты. См. Лестница Н.

K.-K.