ПРАВО, ЗАКОН

ПРАВО, ЗАКОН

(law) Практически все описания права признают существование позитивного права, которое в самых общих чертах можно определить как свод норм, установленных любым суверенным государством. За рамками этого определения теории права резко расходятся в ответах на вопросы относительно того, что представляют собой право и закон. Например. Должны ли мы признавать законом любую норму, введенную каким-либо государством? Является ли позитивное право единственным существующим видом права? Должна ли норма, чтобы считаться законом, отвечать некоторым всеобщим принципам или предписаниям? Какая связь существует между законами в юридическом смысле и законами научными? По ответам на эти вопросы теоретики и практики делятся в основном на два лагеря: сторонников естественного права и сторонников позитивного права. Позитивизм в области права настаивает на том, что существуют только позитивные, т.е. действующие в данный момент, законы. Следовательно, законы создаются – либо отбираются – законодателями: они не существуют сами по себе, дожидаясь, пока их откроют, а являются результатом законотворческого акта. Различие между законами и не-законами сводится к решению вопроса о том, являются ли источником нормы суверенное государство или нет. Таким образом морализирование на тему, каким должен быть закон и выяснение или определение того, что есть закон, становятся логически обособленными друг от друга. С научными законами законы юридические связаны лишь этимологически: и те, и другие являются совершенно разными видами утверждений. Позитивизм восходит к Иеремии Бентаму (Bentham), слушавшему лекции Уильяма Блэкстоуна (1723–80), в которых тот пытался вывести содержание английского общего права из существования высшего по отношению к нему естественного права ("Комментарии к законам Англии") ("Commentaries on the Laws of England"). Для Бентама было ясно, что подлинные законы создаются законодателями, парламентами и судьями и что критерием отбора должна быть степень их эффективности, а не предполагаемое соответствие какой-либо совокупности правовых норм. В 1776 г. он опубликовал свои критические замечания в работе "Некоторые мысли об управлении" ("Fragment on Government"). Сподвижник Бентама Джон Остин (1790–1859) выработал предельно четкую форму позитивизма в книге "Определение сферы юриспруденции" ("The Province of Jurisprudence Determined", 1832). В его представлении, законы – это просто директивы верховной власти суверена, т.е. отдельного лица или института, чьим главным распоряжениям привычно подчиняется основная часть достаточно многочисленного населения. Остина критиковали за то, что его теория не в состоянии провести различие между правовой системой и властью гангстера, однако на это обвинение сам собой напрашивается ответ в духе Остина: гангстер способен диктовать свои правила на всей своей территории и может подчинить себе либо уничтожить своих соперников, тогда его владения представляют собой государство, а нормы, им устанавливаемые, – суть законы. Позитивизм стал господствующим направлением в правовой мысли ХХ в., по крайней мере в западных и коммунистических государствах. Американские позитивисты в области права утверждают, что "закон есть то, что называют законом судьи". Их мнение поразительно созвучно с точкой зрения Ленина (Lenin), изложенной в работе "Государство и революция" (1916). Право, по Ленину, есть выражение воли господствующего класса, будь то буржуазия до революции или пролетариат после нее. Более сложный вариант позитивизма был предложен г. Л.А. Хартом в работе "Концепция права", ("The Concept of Law", 1961). Харт характеризует право как "систему норм". Главные нормы – это нормы, которые наделяют правами и налагают обязанности; к ним относится и уголовное право. Второстепенные нормы определяют, каким образом происходит "образование, признание, изменение и ликвидация" главных норм. Система характеризуется принципом признания, определяющим ее правовой статус. Принцип признания – это по сути то, что Остин называл сувереном: для США это Конституция, тогда как в Англии (есть все основания так считать) все сводится к единственному принципу парламентского суверенитета (parliamentary sovereignty). Обратимся теперь к доктрине естественного права. Следует отметить, что, если в ХХ в. в "развитом" мире преобладали позитивистские теории права, то на протяжении большинства других периодов в большинстве других обществ преобладали теории естественного права, т.е. теории, основанные на признании существования высшего и непреходящего закона, не зависящего от действий конкретных законодателей. Как правило, такие законы исходили из религиозного откровения или из требований разума: в обобщении Фомы Аквинского (Aquinas), наш разум есть механизм, посредством которого открывается религиозная истина. Разум, например, может дать нам представление о том, какой должна быть структура правовой системы либо ее основная сущность. Он может дать нам знать о необходимости законов против убийства или о том, что все законы, независимо от их содержания, должны предусматривать одинаковое обращение с равными. Таким образом, системы законов в некотором отношении подобны научным законам: и те и другие являются необходимыми истинами, которые наш интеллект способен открыть. В теории естественного права некоторые вопросы нравственной характеристики какого-либо закона непосредственно связаны с вопросом о том, является ли он вообще законом. Скажем, о расистском законе, который противоречит естественным принципам права, адвокат-естественник может сказать: "Это норма, которую стремится узаконить нынешнее государство, но она несовместима с естественным правом и, потому, строго говоря, вообще не является законом". На Западе в последние десятилетия ХХ в. теория естественного права вновь обрела жизнь благодаря усилиям таких авторов, как Рональд Дворкин и Джон Финнис. В исламских культурах эта теория всегда была господствующей. В исламском обществе существуют нормы, соответствующие условиям конкретного общества и регулирующие такие вопросы, как право- или левостороннее движение автотранспорта. Однако позитивная норма, противоречащая священному закону, законом не станет, и, наоборот, не может быть божественных норм, которым бы не была придана сила действующего закона. С позитивистской точки зрения, теория естественного права обременена излишним философским багажом: она должна основываться либо на откровениях религии, либо на идее разума, отличающейся опасной растяжимостью и служащей воплощением нравственных суждений. В итоге эта теория чревата нетерпимостью и должна противоречить принципам полезности и демократии. С другой стороны, позитивисты не могут дать удовлетворительного ответа на ряд практических нравственных проблем. Что делать с людьми, которые совершали злодеяния, не являвшиеся незаконными при аморальном режиме? Как, например, провести различие между грабителями и противниками власти, заключенными в тюрьму при правительстве, чья политика противоречит нормам морали, если действия и тех и других были незаконны во время их совершения? Позитивисты не способны возразить (правильно или нет, – это уже другой вопрос) на заявление Генриха Гиммлера о том, что его нельзя предать суду, поскольку он не совершил никакого преступления. Согласно другим, более тонким определениям, дистанция, разделяющая естественное и позитивное право, не столь велика: законодатели создают закон, а судьи трактуют его, но делают это, основываясь на критериях, которые могут быть общими для всех правовых систем и – в некотором смысле – считаются необходимыми предпосылками правовой системы.

Политика. Толковый словарь. — М.: "ИНФРА-М", Издательство "Весь Мир". Д. Андерхилл, С. Барретт, П. Бернелл, П. Бернем, и др. Общая редакция: д.э.н. Осадчая И.М.. 2001.